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經濟案例

在建工程商品房設定抵押權后,可否預售

發布時間:2015-05-07
 
     實踐中,開發商以在建商品房進行抵押以后,并不停止對商品房的預售,否則開發商將無從還貸。那么,此種行為是否符合法律規定呢?
《城市房地產抵押管理辦法》第二十條規定:“預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。”誠然,預售在建工程房屋,需要符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證,但是若此在建工程已經設定抵押,那么,預售行為是否還需要其他的條件呢?
《物權法》第191條第1款規定“:抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。”第2款規定“:抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”同時依據《城市房地產抵押管理辦法》第三十七規定,抵押人在征得抵押權人同意的前提下可以將已抵押的房地產進行轉讓。故依照上述法律規定,設定抵押的在建工程商品房預售,除需要符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證外,還必須先取得抵押權人(一般為銀行)的書面同意,即銀行先書面同意解除預售部分的抵押關系或者同意預售,開發商才能與購房者簽訂合同。銀行為保障抵押權的實現,必然要求開發商先向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項,或提供其他等值財產作擔保。
綜上,開發商在取得預售許可,且預售符合房地產轉讓條件的情況下,在建工程抵押之后能否進行商品房預售應做如下處理: 1.依據《房屋登記辦法》第34條的明文規定“:抵押期間,抵押人轉讓抵押房屋的所有權,申請房屋所有權轉移登記的,除提供本辦法第三十三條規定材料外,還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書。” 即是說,在建工程抵押之后,如果抵押權人沒有與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售,或者事后抵押權人也沒有出具同意商品房預售的書面同意文件,則抵押人不能進行商品房預售。2.如果抵押權人與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售或者事后抵押權人出具同意商品房預售的書面同意文件,此時抵押人可以依據《物權法》以及《城市房地產抵押管理辦法》的上述規定,就該設定抵押的在建工程房屋進行預售。
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